Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
Mais quels sont les devoirs et obligations du mariage ?
Rien n’est plus beau que la philosophie contenue dans les articles 212 et 213 du code Civil tels qu’ils ont été rédigés en 1803, sous le Consulat de Napoléon:
« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance.
Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir. »
Ce sont ceux que Monsieur le maire vous a lu quand vous vous êtes mariés, mais sur lesquels vous ne vous êtes peut être pas vraiment concentrés tellement vous étiez émus !!
Ils sont d’ailleurs si difficiles à suivre que le nombre des divorces est en augmentation constante…: 2 sur 3 à Paris; 1 sur 3 en Province…
Ils forment pourtant le socle de notre société, principes intangibles sur lesquels il n’est pas question de discuter.
Dans la plupart des cas, les époux n’ont aucun bien et s’entendant sur leurs droits et devoirs face aux enfants.
Ils peuvent donc engager une procédure par consentement mutuel qui n’entrainera pas un énorme coût pour eux, puisqu’ils sont d’accord sur l’essentiel et qu’il s’agit donc simplement pour le juge d’officialiser un état de fait qui perdure parfois depuis de longues années.
Cependant, attention de ne rien oublier dans la négociation et, sous prétexte de rapidité, de s’entendre sur un minima qui ne conviendra peut être pas dans 5 ou 10 ans. Il faut se projeter dans l’avenir et envisager toutes les hypothèses. Rien n’est pire qu’une convention bâclée, souvent pour des raisons d’économie, qui ne satisfait personne ou démesurément l’un plutôt que l’autre (cela existe, nous l’avons souvent et malheureusement rencontré).
On veillera donc à ne pas prendre un avocat commun dans ces situations limite, mais à choisir chacun le sien avec beaucoup de circonspection.
Un garde-fou est quand même prévu par le Code Civil: « Le juge, toutefois, refuse d’homologuer la convention si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux. » »
Seuls les avocats sont habilités à déposer une demande en divorce pour le compte de leur client, qu’elle soit par consentement mutuel ou pour faute, devant un juge spécifique qu’on appelle juge aux affaires familiales (ou JAF), faisant partie du TGI.
Une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire.
Lors de cette audience préliminaire, le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences, car les sources de conflit sont nombreuses en la matière.
Il prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.
C’est ce qu’on appelle d’une manière un peu lapidaire les « mesures provisoires », mais ne nous trompons pas sur ce terme, qui semble anodin: souvent, ces mesures provisoires sont ensuite entérinées par le magistrat dans sa décision définitive, et il s’agit donc d’une véritable audience qu’il faut préparer avec rigueur et sérieux.
En effet, ces mesures fixeront pour l’avenir aux ex-époux un tableau de marche sur leurs droits et obligations vis à vis d’eux mêmes et de leurs enfants, qui deviendra un cadre légal qu’il ne sera pas question de transgresser.
Pour s’en convaincre, il suffit de considérer la longue liste des possibilités offertes par le Code au JAF lors de cette tentative de conciliation. Celui-ci peut en effet, notamment:
- Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
- Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
- Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
- Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
- Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
- Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
- Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.
Ce dernier cas est assez courant en cas de présence d’immeuble dans l’actif de la communauté.
Les époux devront donc se rendre chez leur notaire afin d’organiser cette liquidation, et le projet sera joint au dossier des avocats pour le JAF.
Homologation
Les avocats se chargent ensuite de la procédure proprement dite devant le Tribunal, sans autre comparution des époux ,
Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu.
Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.
Le divorce est enfin prononcé par le Tribunal lors d’une audience pendant laquelle le juge, après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, homologue les conventions en prononçant le divorce.
Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
A la suite du divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint.
L’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.
Prestation compensatoire
L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.
Ce n’est pas une pension alimentaire, cette dernière étant un subside versé à une personne envers laquelle on est tenu d’une obligation de secours (enfants, parents, conjoint).
Pour les enfants, la pension alimentaire constitue la contribution à l’entretien et à l’éducation due au titre de l’article 371-2 du Code civil.
La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.
A cet effet, le juge prend en considération notamment :
- la durée du mariage ;
- l’âge et l’état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu’il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa.
Il s’agit de l’un des points délicats les plus discutés lors des procédures en divorce.
Le législateur a donc pris la précaution de rédiger un article 272 qui prévoit:
« Dans le cadre de la fixation d’une prestation compensatoire, par le juge ou par les parties, ou à l’occasion d’une demande de révision, les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie.
Dans la détermination des besoins et des ressources, le juge ne prend pas en considération les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et les sommes versées au titre du droit à compensation d’un handicap. »
Ceci évite bien des problèmes, mensonges ou omissions volontaires.
Le juge décide ensuite des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation compensatoire en capital parmi les formes suivantes :
- Versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des garanties prévues à l’article 277;
- Attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçus par succession ou donation.
Lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l’article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires.
Le débiteur peut demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa situation.A titre exceptionnel, le juge peut alors, par décision spéciale et motivée, autoriser le versement du capital sur une durée totale supérieure à huit ans.
L’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. Toutefois, lorsque la demande principale en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce. L’époux contre lequel est présentée une demande en séparation de corps peut former une demande reconventionnelle en divorce.
La séparation de corps ne dissout pas le mariage mais elle met fin au devoir de cohabitation.
La séparation de corps laisse subsister le devoir de secours ; le jugement qui la prononce ou un jugement postérieur fixe la pension alimentaire qui est due à l’époux dans le besoin.
Cette pension est attribuée sans considération des torts. L’époux débiteur peut néanmoins invoquer, s’il y a lieu, les dispositions de l’article 207, alinéa 2, qui stipule:
« Les obligations résultant de ces dispositions sont réciproques.
Néanmoins, quand le créancier aura lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur, le juge pourra décharger celui-ci de tout ou partie de la dette alimentaire. »